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“融入式管理”的现代公司合规与法务衡平思维

2017-11-06    来源:《法人》

由于诸多复杂的原因,以及不少公司合规与法务人员对法务工作认知的程度局限性,许多公司甚至包括大中型公司合规与法务在“融入式管理”的商业战略法治衡平思维上仍有相当大的提升空间


文《法人》特约撰稿卞传山


随着世通公司垮台,以及施乐、默克等知名公司相继爆出丑闻,“合规”(compliance)迅速上升为国际市场秩序重塑的关键词。公司作为经济组织,已经不是单纯依靠法律事务来谋取生存与发展,不过法务及延展意义上的合规,日益成为商业战略“融入式管理”不可或缺的构成要件,事实上倒逼了公司法务人员必须习得以管理逻辑和经营逻辑,更深入和全面识别风险点和构建应对之策。因此,“融入式管理”的公司合规与法务衡平思维,已成为商业战略思维的重要维度。



公司合规与法务的最新关注



21世纪初,美国强力推出以公司治理结构、内控机制为核心内容的萨班斯法案,继之又重审了1994年发布的《内部控制——整体框架》,于2004年又正式推出新版的《公司风险管理——整合框架》。2000年联合国推出了“全球契约”计划,号召公司遵守在人权、劳工标准、环境及反贪污方面的十项基本原则;2010年更新的ISO26000则是世界上首次对公司社会责任这一合规新维度达成共识。正是上述全球范围内正在发生的迅速变化,以及日益走向国际化的中国经济实体被提出在法律风控、内控机制和社会责任等方面的更多标准和要求,开始引发了更多中国公司对“合规”新一轮最新关注。

第一,公司的总法律顾问制度在中国取得快速发展。截至2015年底,央企法律顾问超过2万人,建立总法律顾问达到2986家;国企法律顾问超过10万人;全国公司法律顾问接近20万人。中央“两办”印发的《关于推行法律顾问制度和公司律师、公职律师制度的意见》,是专门规范公司法律顾问层次最高的文件。公司总法律顾问的角色和地位日益重要:在角色上除了担任首席律师,还会以首席合规官、首席风险官、首席知识产权官、首席责任官、董秘等诸多面孔出现;相应地位的权力也在与日俱增,总法律顾问逐步接近或进入公司核心高管层,不仅处理复杂的法律专业问题,而且更多参与商业战略和重大交易决策、应对政府监管和舆论压力、担当对外危机管理和内部尽职调查。

第二,现代公司的合规与法务制度建设成就显著。2006年中国的国资委率先出台《中央公司全面风险管理指引》,提出了指向战略、财务、市场、运营和法律五个维度的风险结构。被誉为“中国版”的萨班斯法案的《公司内部控制基本规范》及配套指引,标志中国公司合规在内部控制规范建设上取得了重大突破;《公司法律风险管理指南》,为可复制和推广提供了基石。2012年国务院国资委面向央企第一次提出了“全面风控”的概念,正式从法律风险管理开始走向内涵更为丰富的“合规与法务”。2014年中共十八届四中全会报告又第一次提出“加强公司社会责任立法”。中国公司合规与法务建设在治理结构、内控机制和社会责任三个维度上都有切入,且在内控机制的制度建设上取得了标志性成就。

第三,公司合规与法务性预防体系构建初步建成。随着中国公司在“混改”、技术创新、“互联网+”创新上面临的更大压力,以及遭受过GSK商贿丑闻、中航油期权失控、华为和中兴海外维权、海信被抢注商标、中国银行系列案件、360诉腾讯垄断、万科股权风波等一系列重大事件后,越来越多的中国公司意识到“合规与法务”是营商风险抗压乃至拥有竞争力的核心标志。以国企为代表避免以往随意决策的合规与法务意识不断提高,公司经营的法律风险明显降低,灾难性风险基本杜绝。



公司合规与法务的问题式梳理



由于诸多复杂的原因,以及不少公司合规与法务人员对法务工作认知的程度局限性,许多公司甚至包括大中型公司合规与法务在“融入式管理”的商业战略法治衡平思维上仍有相当大的提升空间。主要表现为:

1.公司合规与法务依然在相当程度上难以融入日常的生产经营活动,合规与法务工作难以有效进入管理层的全面战略决策与常规视野。公司合规与法务工作不少时候依然停留于事后的救济,很难找到参与公司经营管理的适当的入点。传统公司合规与法务工作的一个基本特点是事务性的、操作性的工作多,缺少综合决策需求,需要公司领导层来决策的事项总体上看比较少,因此很多公司决策层并不十分了解法务部门的具体工作内涵,当然也不太可能有一个全面的认识。

2.公司合规与法务工作重救济轻预防,且法律风险防范、内控机制与主营业务发展之间的平衡点尚难找准。传统的合规与法务工作,由于单纯从法律专业的角度去考虑和解决问题,只能等业务或管理有了具体问题,需要法律解决的时候,才会交给合规与法务部门处理。另外,业务部门迫于市场压力经常重于业绩,像汽车的油门一样,而法务部门则要看紧风险的底线,像汽车的刹车一样,二者之间如何寻找到平衡点和平衡点实现的高效认知界面,仍值得进一步探讨。

3.公司合规与法务在公司发展中扮演的“配角”比重较大、“主角”意识和定位不足,导致缺乏应有的权威性。目前的合规与法律事务工作结构中,合规与法律部门主导的工作比例相对较小,尤其是其他所有部门都无法取代的、必须由合规与法律部门来管理、决策的内容太少。虽然现在很多公司都要求合同管理、股权变化、IPO上市、内控制衡等重大事务必须有合规与法律部门签字后才能生效,但这并不能完全证成合规与法务在公司内部已具有的权威性,没有“融入式管理”定位的服务不可能有权威。

4.公司合规与法务缺乏“整体性思维”。公司法务人员可以熟练地审阅合同,却很少能总结出合同审查问题背后的规律,不能从整体上分析相应的管理问题和业务问题。不少公司法务至多只能是对合同条款进行所谓的“形式性审查”,难以“融入式管理”的思路进行涉及商业权衡的更多价值判断,导致合同履行合规与合法,但不具有实际的可行性,抑或接受合规与合法的规则适用结果明确不具有可接受性。


公司合规与法务的新兴奋点及实现


基于以上的最新关注和问题式梳理,以“融入式管理”的逻辑来重新审视合规与法务,其对于公司的新价值兴奋点,主要体现在行为规范、制度资源和业务指南三大要素上。

1.行为规范。法律本质上是一种规则,它的价值首先体现在行为规范上,公司要按照法律规定开展各项经营管理活动,要自觉遵守法律的禁止性、义务性规定。一方面,公司运营发展的各个环节都有相应的法律规范的约束,法律的影响力也渗透到公司运营管理的各个环节。另一方面,违反法律规则对公司的整体管理以及业务安排都会造成被动影响。

2.制度资源。法律和公司的人、财、物一样,也是一种资源,也能够为公司创造价值。公司如果能够在公司治理、风险控制、税务安排、知识产权的保护、业务模式以及合同管控等方面科学合理地利用法律的制度资源,那么法律对于公司的作用和价值就会凸显。比如集团公司架构的选择,母子公司的架构和总分公司的架构风险承担方式就有所不同,一些高风险行业通常选择母子公司的组织架构来有效控制经营风险。

3.业务指南。法律对具体业务部门有指导的作用,每一部法律、每一个法条都是大量社会实践和经验积累,是某一领域的矛盾不断积累到迫切需要法律加以规范的时候而产生的。在公司内部也是一样,每一个公司的规章制度、合同范本等都是对大量业务实践经验和知识的总结。合同范本是多次经验与知识的总结,一个好的合同范本是一部好的业务指南。

围绕三大要素,以“融入式管理”的整体性思维去解决公司风险点的识别与预防问题,关系到对公司合规与法务工作核心理念的再认识。

首先,公司合规与法务应紧密结合公司经营管理实际。一般认为公司法律工作就是专业性的工作,即审合同、打官司、做项目等。但公司法务工作的管理性工作也占有很大比例,具体体现在:公司章程的制定、执行和监督,切实增强依法治理能力;全面参与经理层的经营管理活动,充分发挥法律审核把关作用;着力推动依法合规经营,重大决策必须经过合法性审查;在规范市场竞争、防止违法违规中做好法律审核;完善公司规章制度体系,加强对规章制度制定、修订的法律审核,确保各项制度依法合规;依法规范重点领域和关键环节管理;深化法律风险防范机制,探索建立法律、合规、风险、内控一体化管理平台等。

其次,公司合规与法务应兼顾服务与管理。在一个经济体里,法律永远是为主营业务服务的,但是法律的定位不全是服务,还有刚性的内容在,这是由法律的性质决定的。只有服务没有管理,不可能履行好管理职责。法务部门不能简单地为业务部门提供法律咨询,大多时候,还应该提交解决问题的建议书或者解决方案。公司法律工作的定位应该从单纯的服务定位转向服务与管理的双重定位。

最后,公司合规与法务应善于运用法律逻辑和管理逻辑。对于公司法务而言,合法性的原则毫无疑问是其处理法律事务的基本要求,但法务不能用单一的法律逻辑来思考所有问题,如果明显违反了商业逻辑和管理逻辑,那么在公司中也肯定是不可行的。专业的法律事务处理是公司法务的基础,公司处于常态发展时,法律风险防范工作尤为重要,把诉讼的成本转化成管理的成本,对公司会更有价值。

以“融入式管理”的整体路径去解决法律问题,相应的工作模式就体现为从事后到事前、从个案到全面、从被动到主动、从专业到管理等。合规与法务的定位从局限于处理专业事务,到法律风险控制再到创造价值,已经成为现代公司法律工作发展的基本趋势。



“融入式管理”的衡平法律思维



法律思维是法律职业者一种特定从业的思维方式,是按照法律的逻辑在决策过程中,思考、分析及解决问题的思维模式。法律思维可以有效控制公司经营管理中的法律风险、有助于公司管理做出事前合理性安排、有益于加强管理的规范化。用法律思维构建全周期的流程控制,实现立项、执行、督查、整改以及追责管理闭环,法律思维通常体现在事实认定、规则适用、契约性上。

1.法律真实与客观真实的事实认定衡平思维。一方面,行为合法性是底线,合法性思维是法律思维首要的表现,凡事都应从“是否合法”作为思维的根本出发点。比如,在涉及公司合规问题的事实认定上,经常会因为超过诉讼时效、侵权举证倒置、合同倒签履行、因果关系概然性、验收交付证据等,而出现所谓的客观事实与法律真实不一致的情况。那么根据合法性思维,合规与法务的判断就应当根据法律真实优先于客观事实的基本原则。不过,不少情况下也会出现规则本身如果订立之初,更多考虑可行性和必要性,缺少对可能发生负面效应的评估,那么,合规与法务人员应当以“融入式管理”的思路,在守法合法底线的红线框架内进行必要的利益衡量,在合规与合法底线与商业战略目标之间的目光往返穿梭,达到基于合法之上实现商业目标的最大公约数。

2.形式推理与价值推理的规则适用衡平思维。在公司的合规与法务工作中,当法律或规则的适用存在疑难问题时,亦即某一问题有数个理由而难以判断,可以先行借助商业上的权衡加以比较,暂对既存合规及法律构成不予考虑。从论证进路上,该方法是先有结论后找规范依据,以便使结论正当化或合理化,追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。比如,在处理公司的疑难问题过程中,若基于商业目标的判断在适用规则过于刚性时,比较较易引发反弹和抵抗而遭遇对合规与法务审查本身的质疑,公司合规与法务应立足于商业与合规的最大公约数实现视角,尝试让刚性规范与柔性规范不断组合的优化调整方案,形成一系列不同的选项,其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为决策结果。

3.法定义务与约定义务的契约实现衡平思维。法律思维中的契约性是指公民的权利和义务不是来自于“法定”,就是来自于“约定”,后者是通过契约的方式。在法制健全的国家里,公民办事的规则将契约关系置于人情关系之上。在现实的公司管理中,我们也常常用到法律思维里的契约关系。例如领导会签署“责任状”,同时让员工更多地采用了自愿性的合约,而非强制性规定,来增长公司的业绩。在现实公司管理中,我们应当注意,不得用合同约定来改变对抗法律规定,法定义务和责任是不允许用契约转让的,层层稳定责任制的签约的目的不是转移责任而是明确责任。


(作者单位:江苏交通控股有限公司)

(责任编辑:xiaoli)

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